В борьбе с преступлениями, совершаемыми в сфере экономической деятельности, во всех цивилизованных государствах применяется широкий спектр оперативных мероприятий, проводящихся негласно. Результаты таких негласных мероприятий используются в качестве доказательств по уголовным делам об уклонении от уплаты налогов, получении взяток и других преступлений. При этом деятельность органов, их проводящих, подвергается детальной регламентации в законодательстве, в том числе посредством установления ряда запретов на ее осуществление.

Закон Республики Беларусь от 31.12.2010 № 226-З «О внесении изменения и дополнения в Закон Республики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон от 31.12.2010 № 226-З) установил новые запреты в части осуществления такой деятельности (он вступил в силу с 22.01.2011).

Указанный Закон об оперативно-розыскной деятельности был принят в стране в 1999 году и в него уже семь раз вносились различные изменения и дополнения. Восьмая по счету корректировка этого закона свелась исключительно к введению двух дополнительных запретов, установленных для органов (должностных лиц), осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Для того чтобы понять суть этих новелл вначале сделаем несколько пояснений в части характера оперативно-розыскной деятельности и органов, ее осуществляющих.

Оперативно-розыскная деятельность и практика ее осуществления

Под оперативно-розыскной деятельностью понимается осуществляемая гласно и негласно деятельность оперативных подразделений государственных органов по  следующим направлениям:

— предупреждение, выявление, пресечение преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

— розыск лиц, скрывающихся от органов уголовного преследования и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, ответчиков, должников по гражданским делам, а также без вести пропавших;

— охрана государственных секретов;

— добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу национальной безопасности Республики Беларусь.

Такую деятельность вправе осуществлять только уполномоченные должностные лица оперативных подразделений следующих государственных органов:

1) органов внутренних дел;

2) органов государственной безопасности;

3) органов пограничной службы;

4) Службы безопасности Президента Республики Беларусь;

5) Оперативно-аналитического центра при Президенте Республики Беларусь;

6) органов финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь;

7) таможенных органов;

8) органов внешней разведки Министерства обороны Республики Беларусь.

Среди установленного Законом об оперативно-розыскной деятельности перечня из 15 видов оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) немалое число связано с вторжением в сферу конституционных прав и свобод личности. Например, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи связаны с ограничением конституционного права граждан на тайну корреспонденции, телефонных и иных сообщений, права на тайну частной жизни. Ввиду этого многие из ОРМ проводятся соответствующими органами и должностными лицами в особом порядке (вынесение мотивированного постановления, ограниченный перечень должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, имеющих право утверждать такие постановления, только в строго определенных случаях, наличие санкции прокурора или его заместителя и др.).

Особую опасность ввиду нарушения правил проведения представляет такой вид ОРМ как оперативный эксперимент. Согласно пункту 15 статьи 2 Закона об оперативно-розыскной деятельности оперативный эксперимент – это искусственное создание обстановки, максимально приближенной к реальности, с целью вызвать определенное событие либо воспроизведение события или проведение определенных опытов в полностью управляемых условиях и под контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с вовлечением лица, в отношении которого имеются данные о противоправной деятельности, без уведомления его об участии в оперативном эксперименте в целях подтверждения совершения данным лицом противоправных действий, а также предупреждения, выявления, пресечения тяжкого, особо тяжкого преступления или преступления, могущего принести вред национальной безопасности.

Известно немалое число случаев проведения этого вида ОРМ с грубейшими нарушениями закона. Оперативный эксперимент при его применении на практике нередко утрачивал качества правового инструмента в противодействии преступлениям и все больше превращался в орудие провокации, в средство подстрекательства граждан к совершению преступлений. Об этом не раз говорилось на совещаниях по вопросам правоохранительной и судебной деятельности, в том числе Главой государства, ставились задачи по искоренению этого явления[1].

Подчас результатом таких оперативных экспериментов являлись незаконные осуждения граждан за преступления, на совершение которых они были спровоцированы сотрудниками оперативных подразделений, уполномоченных на проведение ОРМ. Крайне редко такие факты незаконных действий признавались преступлениями, а виновные в этом лица привлекались к уголовной ответственности.

Примером таких крайне редких уголовных дел, по которым к уголовной ответственности за нарушения при проведении ОРМ привлекались должностные лица правоохранительных органов может служить уголовное дело С. – сотрудника управления по борьбе с организованной преступностью и коррупцией МВД Республики Беларусь. Из приговора по этому уголовному делу следует, что указанное лицо получило отказ прокурора на санкционирование оперативного эксперимента в отношении директора общества с ограниченной ответственностью Г., а проводимая С. и его подчиненными оперативная проверка этого общества была официально прекращена. Однако в нарушение предписаний Закона об оперативно-розыскной деятельности С. затребовал у Г. сертификат качества на отпускаемую продукцию, стал угрожать Г. привлечением к уголовной ответственности и одновременно обещал ей за взятку прекратить проверку. Указанные действия С. были квалифицированы как подстрекательство к даче взятки и злоупотребление служебными полномочиями. За совершение этих и других преступлений он осужден судом к 5 годам лишения свободы[2].

Запрет на подстрекательство к преступлению

Первый из вновь введенных запретов устанавливает табу органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, на подстрекательство (провоцирование) граждан к совершению противоправных действий.

Появление этого запрета обусловлено указанными выше причинами. Хотя, справедливости ради, заметим, что такой запрет установлен давно, в частности, в виде уголовно-правовой нормы, предусматривающей уголовную ответственность за подстрекательство к совершению преступления (см. статью 16 Уголовного кодекса Республики Беларусь (УК)).

Что такое подстрекательство? Это склонение другого лица к совершению противоправных действий, в том числе преступления, путем просьб, уговоров, угроз, насилия и т.п. действий.

Такое склонение могут совершать как сами должностные лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность (в приведенном примере С. склонял (подстрекал) руководителя организации к даче взятки за благоприятное решение вопроса о непривлечении последнего к ответственности), так и иные лица, действующие по их поручению. В этой связи встает вопрос: а не является ли установление анализируемого запрета запретом на проведение оперативного эксперимента, который в большинстве своем проводится посредством передачи взятки должностному лицу под контролем органов, уполномоченных на проведение такого ОРМ?

Представляется, что введением указанного запрета не запрещается проведение оперативного эксперимента как такового. Если, скажем, в подразделение по борьбе с экономическими преступлениями (БЭП) обратится гражданин с заявлением о том, что у него должностное лицо вымогают взятку, то передача такому должностному лицу взятки под контролем сотрудников БЭП при условии соблюдения вышеуказанных правил проведения оперативного эксперимента будет соответствовать закону. Такие действия ни лица, дающего взятку, ни должностных лиц, осуществляющих сопровождение передачи взятки посредством ауди- и (или) видеоконтроля, не являются подстрекательством должностного лица к даче взятки.

Напротив, получение сотрудниками БЭП информации от лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, или из иных источников о том, что какое-то должностное лицо берет взятки (информация на уровне слухов, из разряда «одна бабушка сказала»), и проведение оперативного эксперимента посредством предложения должностному лицу взятки под надуманным предлогом только на основании таких непроверенных сведений, даже при условии санкционирования прокурором или его заместителем такого оперативного эксперимента, следует признать подстрекательством к даче взятки. Как и в случае с Г., описанным выше, должностные лица, проводившие такой незаконный оперативный эксперимент, подлежат уголовной ответственности по совокупности преступлений за подстрекательство к даче взятки (часть 5 статьи 16 и статья 431 УК) и в зависимости от обстоятельств его проведения – также за злоупотребление служебными полномочиями или превышение служебных полномочий (статьи 424 или 426 УК).

Запрет на действия, ограничивающие свободу выбора гражданина

Закон от 31.12.2010 № 226-З запретил органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, «искусственно создавать обстановку (ситуацию), а равно оказывать на лицо, в отношении которого проводится оперативно-розыскное мероприятие, воздействие, исключающие возможность свободного выбора этим лицом характера своих деяний, в том числе реализации права на добровольный отказ от преступления».

Для пояснения приведем пример проведения органами внутренних дел ОРМ в отношении директора государственного предприятия, который по оперативной информации готов был за взятку решить вопрос о продаже в частную собственность санатория, имеющегося на балансе предприятия. Для изобличения директора в преступлении, которого он не совершал (предполагалось, что он может его совершить), должностными лицами органов внутренних дел были предприняты следующие действия. Ими была создана легендированная организация (такое право предоставлено пунктом 9 статьи 3 Закона об оперативно-розыскной деятельности)[3], директор которой (сотрудник органа внутренних дел) в течение нескольких недель предлагал директору предприятия продать санаторий легендированной организации с отступлением от установленных правил. За совершение таких действий директору предприятия предлагалась взятка в крупном размере. Директор предприятия неоднократно выгонял из кабинета оперативного сотрудника, выдававшего себя за директора организации, отказывался от продажи санатория и от получения денег на эти действия. Но в результате продолжительного воздействия на него оперативного сотрудника тон его отказов со временем становился мягче, и, в конечном счете, он согласился на принятие взятки и был задержан в момент ее передачи директором легендированной организации. И осужден за получение взятки в крупном размере. Несмотря на указания обвиняемого и его защиты на то, что он был спровоцирован на получение взятки сотрудниками, осуществлявшими оперативно-розыскную деятельность, директор предприятия был осужден за получение взятки.

В приведенном примере должностные лица, проводившие оперативно-розыскную деятельность, нарушили первый из анализируемых запретов. Поэтому доказательства, полученные таким незаконным путем, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого обстоятельства по уголовному делу ввиду их недопустимости (см. части 4 и 5 статьи 105 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (УПК)).

Нарушение второго из анализируемых запретов было бы налицо, если бы, например, директор легендированной организации с применением силы лишил свободы директора предприятия, поместив в подвале дачи, и потребовал передачи взятки под условием его освобождения и последующей продажи санатория этой организации. Данный запрет был бы нарушен и тогда, когда бы директору предприятия угрожали распространением сведений, которые он желает сохранить в тайне, в том числе в ситуации, когда бы он, дав согласие на получение взятки, отказался от ее принятия (добровольный отказ от преступления). Понуждение его к совершению преступления под угрозой оглашения таких сведений лишало его возможности выбора. В этих и иных подобных случаях лицо, в отношении которого проводилось ОРМ, оказывается в ситуации, исключающей возможность свободного выбора им характера своих деяний. Такие действия должностных лиц, уполномоченных на проведение оперативно-розыскной деятельности, запрещены Законом об оперативно-розыскной деятельности. Доказательства, полученные в результате их проведения, –  юридически ничтожны и не могут быть положены в основу обвинения директора предприятия в получении взятки. Уголовные дела, построенные на доказательствах, полученных незаконным путем, подлежат прекращению за отсутствием состава преступления со ссылкой на пункт 2 части 1 статьи 29 УПК либо за недоказанностью участия обвиняемого в совершении преступления со ссылкой на часть 2 статьи 250 или пункт 3 части 1 статьи 357 УПК.

Возможность свободного выбора характера своих деяний  лицом, в отношении которого проводятся ОРМ,  исключается, когда указанное лицо ставится органами (должностными лицами), осуществляющими эти мероприятия, в такие условия, при которых оно вынуждено совершить какое-либо действие или отказаться от его совершения для предотвращения вредных последствий его правоохраняемым интересам.

Подводя итог анализу новелл Закона об оперативно-розыскной деятельности, следует еще раз указать на правовые последствия нарушения указанных запретов.

Для должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, нарушение указанных запретов, должно влечь уголовную ответственность за преступления против интересов службы (злоупотребление служебными полномочиями или превышение служебных полномочий). Если со стороны этих должностных лиц имело место подстрекательство к совершению противоправных действий, не являющихся преступлениями, они подлежат дисциплинарной ответственности.

Доказательства, полученные посредством осуществления оперативно-розыскной деятельности в нарушение указанных запретов, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу судебного решения по уголовному делу. Если обвинение в совершении преступления лица, в отношении которого проводились ОРМ, базировалось исключительно на таких доказательствах, полученных незаконным путем, обвиняемый подлежит оправданию судом (пункты 2 и 3 части 1 статьи 357 УПК).