Валентин Галич, Илья Латышев, Юридическая группа «VERDICT.BY»
Все, вероятно уже слышали о том, что с 01 января 2008 г. субъекты хозяйствования регистрируются в Республике Беларусь по-новому. Это вызвано вступлением в силу новой редакции Положения о государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования (далее – Положение), которая утверждена была Декретом Президента Республики Беларусь от 17.12.2007 г. № 8 «О внесении изменений и дополнений в Декрет Президента Республики Беларусь от 16 марта 1999 г. № 11».
Комментариев к этому законодательному акту было сделано много. Повторять общие и уже известные всем моменты не будем¸ остановимся на отдельных вопросах, которые вызывают или могут вызывать проблемы на практике.
Проверят – не проверят?
Закрепленный новой редакцией Положения порядок регистрации субъектов хозяйствования в ряде комментариев назван заявительным в силу того, что из компетенции регистрирующих органов исключена проверка учредительных документов, а также изменений и дополнений, вносимых в учредительные документы (свидетельства о государственной регистрации) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, на их соответствие актам законодательства. Учредитель (или учредители) указывают всю информацию в заявлении и сами несут ответственность за ее достоверность.
Однако здесь следует указать на некоторую непоследовательность, которую даже сами регистрирующие органы трактуют, как сохранение проверки документов в их компетенции.
Так, п. 28 Положения устанавливает обязанность регистрирующих органов принимать документы, представленные для государственной регистрации, рассматривать состав и содержание этих документов и исходя из их содержания проверять наличие либо отсутствие фактических обстоятельств, являющихся в соответствии с Положением основаниями для отказа в государственной регистрации, при необходимости разъяснять лицам, представляющим такие документы, правила их представления и оформления, предусмотренные законодательством. А ч. 2 п. 34 Положения содержит норму о том, что государственная регистрация создаваемых (реорганизуемых) субъектов хозяйствования, а также изменений и (или) дополнений, вносимых в учредительные документы организаций (свидетельство о государственной регистрации индивидуального предпринимателя), не допускается в случае нарушения установленного законодательными актами порядка их образования или несоответствия учредительных документов законодательству, а также по другим основаниям, предусмотренным законодательными актами.
Существующая судебная практика однозначно относит несоответствие учредительных документов законодательству к одному из оснований для отказа в регистрации. Таким образом, получается, что и в отсутствие прямой обязанности регистрирующего органа проверить учредительные документы на соответствие действующему законодательству, такая обязанность вытекает из толкования п. 28 и ч. 2 п. 34 Положения.
Электронная версия или электронная копия?
Положение предусматривает обязательность предоставления электронной копии учредительных документов (ч. 2 п. 19 Положения).
Введя термин «электронная копия», законодатель в данном случае даже не попытался дать ему расшифровку или иным образом определить его смысл. Представляется, что это все же необходимо. Под копией следует понимать закрепленное на каком-либо носителе воспроизведение содержания и всех реквизитов документа с обязательным указанием, что такое воспроизведение является копией. Следовательно, электронную копию учредительных документов можно изготовить лишь после подписания, а также нотариального удостоверения (если таковое осуществляется) соответствующих документов. Причем в электронной копии должны быть указаны реквизиты удостоверительной надписи соответствующего нотариуса, а также должна быть сделана отметка о проставлении печати и подписании документа как учредителями юридического лица, так и самим нотариусом.
Уже сейчас видны некоторые проблемы, которые могут возникнуть на практике с применением электронных копий документов в деятельности юридических лиц и государственных органов. Отсутствие сколь-нибудь значимой правовой базы, регулирующей данные правоотношения, отсутствие законодательной регламентации как минимум того, какие следует применять технические средства, форматы файлов соответствующих документов и т.д. – не дает возможности говорить о каком-либо юридическом значении предоставляемых в регистрирующий орган копий учредительных документов. Так, в настоящее время нет норм о том, в каком формате должен быть представлена копия в регистрирующий орган, на каком носителе; нет технических решений, которые бы в рамках действующего законодательства позволили бы подтверждать авторство копии и авторство лиц, которые вносят в нее исправления, что не дает возможности определить аутентичность имеющейся в регистрационной деле электронной копии документа поданной.
На практике этот вопрос решается чрезвычайно просто. По телефону работники регистрирующих органов разъясняют, что к подаваемым на государственную регистрацию документам должен быть приложен диск или дискета с электронной версией учредительных документов (документы в формате MS Word или ином аналогичном). И вряд ли при приеме документов ответственный сотрудник сличает поданные документы и их электронные версии на предмет соответствия.
Тем более, что при таком подходе говорить именно об электронных копиях вообще не уместно, так как вместо них допускается предоставление электронных версий, которые копиями не являются, поскольку не имеют полного тождества с оригиналами.
Гарантийное письмо лучше получить
В новой редакции Положения о государственной регистрации из перечня документов, подаваемых в регистрирующие органы, исключены гарантийное письмо или иной документ, подтверждающие право на размещение коммерческой или некоммерческой организации по месту нахождения.
Однако, на наш взгляд, такой шаг законодателя вряд ли можно назвать оправданным и вот почему.
Во-первых, отсутствие необходимости предоставления гарантийного письма уже прокомментировано некоторыми юристами как то, что «сведения о конкретном адресе, по которому будет размещаться организация, должны указываться только в заявлении на государственную регистрацию». Исходя из такой позиции, можно понять, что в учредительных документах сведения о конкретном адресе указывать не надо.
Однако на наш взгляд, делать такой вывод несколько преждевременно.
Отсутствие обязанности представлять документ для подтверждения местонахождения юридического лица не отменяет обязанности указания соответствующих сведений (в том числе и о месте нахождения юридического лица) в учредительных документах юридического лица, что предусмотрено пунктом 2 статьи 48 Гражданского кодекса Республики Беларусь.
Более того, пункт 10 Положения предусматривает, что коммерческие и некоммерческие организации обязаны в месячный срок внести в свои учредительные документы соответствующие изменения и (или) дополнения и представить их в установленном порядке для государственной регистрации, в частности, в случае изменения местонахождения организации.
Во-вторых, представляется, что исключение гарантийного письма из перечня представляемых документов вызовет определенные трудности и проблемы на практике.
На сегодняшний день регистрирующими органами выработаны четкие критерии возможности использования помещения для местонахождения юридического лица, сложились четкие правила нумерации помещений, в некоторых исполкомах появилась возможность при «совпадении юридического адреса» представить документ от арендодателя, разрешающий сомнения в пользу какого-либо из юридических лиц. Применение нового Положения сведет на нет всю указанную работу регистрирующих органов.
Чтобы проиллюстрировать данное утверждение приведем такой пример. Существует помещение по адресу: Минск, ул. Кальварийская, д. 1, комната 703. В нем регистрируется юридическое лицо, а через некоторое время оно прекращает договорные отношения с арендодателем. Комната 703 свободна, однако, в учредительные документы юридического лица – бывшего арендатора — не были внесены изменения (что очень часто случается на практике). Найден новый арендатор, который готов взять комнату только при условии предоставления юридического адреса. Выход для арендодателя – предоставить ту же комнату, но уже с другим номером – к примеру 703Г.
В-третьих, отпадение необходимости представлять гарантийное письмо в регистрирующий орган негативно скажется на уже сложившейся практике построения отношений между арендодателем и будущим арендатором (создаваемым юридическим лицом).
Раньше учредители создаваемого юридического лица получали от арендодателя гарантийное письмо о том, что после государственной регистрации их юридического лица арендодатель передаст ему в аренду названное в гарантийном письме помещение. Вопрос – как соответствующие обязательства арендодателя будут оформляться сейчас? Предварительным договором? Но сторона по нему (будущий арендатор) еще не создана.
Более того, если от арендодателя не получить гарантийного письма на определенное помещение, а удовлетвориться лишь устным обещанием, то вполне возможна ситуация, что такое обещание арендодатель даст нескольким создаваемым юридическим лицам. В итоге – отказ в регистрации из-за «совпадения юридических адресов».
Либо возможна ситуация, что после создания юридического лица арендодатель вдруг передумает сдавать ему в аренду именно это помещение. Результат – указание недостоверных сведений в заявлении на государственную регистрацию и в учредительных документах и ликвидация этого юридического лица.
Поэтому мы все равно советуем получать у арендодателей гарантийные письма с приложением копий правоустанавливающих документов на здание и плана с указанием конкретного помещения, на которое выдается гарантийное письмо. Пусть регистрирующему органу этот документ и не нужен, но в случае возникновения в последующем каких-либо вопросов он поможет вам доказать, как минимум, свою невиновность в «указании недостоверных сведений».
Решение о создании также нужно
Похожая ситуация может возникнуть и с решением о создании юридического лица.
Такой документ сейчас также не требуется к представлению в регистрирующий орган, однако, его отсутствие может в дальнейшем поставить под вопрос правомерность создания юридического лица, а в соответствии с п. 35.1 Положения о регистрации, основанием для ликвидации является признание судом недействительной регистрации данной организации в результате допущенных при ее создании нарушений законодательства, которые носят неустранимый характер.
То есть, например недобросовестный участник юридического лица может ссылаться на данное обстоятельство с целью ликвидации этого юридического лица в судебном порядке. Устранить же существовавший при создании юридического лица недостаток без привлечения всех учредителей будет невозможно.
Виды деятельности иногда должны быть и в уставе
Исходя из Положения о государственной регистрации, в учредительных документах должны содержаться только те виды деятельности, которые могут осуществляться на основании специального разрешения (лицензии). Остальные виды деятельности указываются в заявлении на государственную регистрацию.
С другой стороны, для предпринимателей, переходящих в формат частных унитарных предприятий, параллельно действует Положение о порядке создания индивидуальным предпринимателем частного унитарного предприятия и его деятельности, утвержденное Указом Президента Республики Беларусь от 28.06.2007 г. N 302. В свою очередь, оно предусматривает, что для государственной регистрации унитарного предприятия индивидуальный предприниматель должен представить устав с указанием тех видов деятельности, которые перечислены в свидетельстве о государственной регистрации индивидуального предпринимателя.
Исходя из процитированных актов, одни регистрирующие органы (по устным разъяснениям их работников) руководствуются Положением о государственной регистрации и не требуют от предпринимателей указания в уставе создаваемого ими частного унитарного предприятия видов деятельности, кроме лицензируемых. Другие регистрирующие органы (в частности, Мингорисполком и районные администрации в Минске) считают в данном случае Положение, утвержденное Указом № 302, актом специального законодательства и требуют указания всех видов деятельности в уставе создаваемого предпринимателем частного унитарного предприятия.
Вообще, представляется несколько архаичным соблюдать требования Указа № 302 в части указания в уставе только тех видов деятельности, которые указаны в свидетельстве о регистрации ИП. Такое буквальное толкование ведь не запрещает указать расширенный перечень видов деятельности в заявлении о государственной регистрации. Очевидно, что принимая Декрет № 8, законодатель не учел такие моменты.
Декрет № 8 и Инвестиционный кодекс
Схожая ситуация сложилась с регистрацией организаций с иностранными инвестициями. Так, исходя из толкования абз. 3 п. 1 Положения, регистрация таких юридических лиц осуществляется в соответствии с актами специального законодательства.
Поэтому, хотя в новой редакции Положения перечень представляемых для регистрации документов сужен, однако, в отношении юридических лиц с иностранными инвестициями следует руководствоваться перечнем, установленном в статье 84 Инвестиционного кодекса. Так, в соответствии с Инвестиционным кодексом для регистрации дополнительно представляются: для учредителей — физических лиц Республики Беларусь — копия трудовой книжки, заверенная печатью организации по последнему месту работы, либо копия пенсионного удостоверения, заверенная органами социального обеспечения по месту жительства, либо справка органа занятости, а также гарантийное письмо или иной документ, подтверждающие право на размещение коммерческой совместной организации по месту ее нахождения.
Аналогичная логика должна применяться и к нормам о сроках регистрации: государственная регистрация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляется в течение не более 15 дней со дня подачи ее учредителями (участниками) заявления с приложением требуемых документов (ч. 2 ст. 86 ИК).
Представляется, что разработчики Декрета № 8 никоим образом не хотели ущемить в правах организации с иностранными инвестициями, а лишь не учли необходимости изменения ИК.
Особенности заявительного принципа регистрации
Как известно, смысл заявительного принципа заключается в том, что регистрирующий орган не проверяет изложенных в заявлении фактических обстоятельств, презюмируя, что они являются достоверными.
В соответствии с п. 27 Положения, собственники имущества (учредители, участники) коммерческой, некоммерческой организации, физическое лицо, регистрирующееся в качестве индивидуального предпринимателя, несут ответственность за достоверность сведений, указанных в документах, представленных для государственной регистрации, включая заявление о государственной регистрации, в том числе об отсутствии фактических обстоятельств, которые являются основаниями для отказа в государственной регистрации.
В случае умышленного сокрытия фактических обстоятельств (представления недостоверных сведений), которые основаниями для отказа в государственной регистрации, соответствующие лица вправе повторно обратиться за государственной регистрацией этого или другого юридического лица, в качестве индивидуального предпринимателя только по истечении одного года со дня вынесения регистрирующим органом решения об отказе в государственной регистрации.
Представляется, что в свете провозглашения отсутствия обязанности регистрирующего осуществлять проверку представленных документов по существу, полагаясь лишь на заявителя, новый смысл приобретает норма, изложенная в абз. 2 п. 6 Положения о регистрации.
Так, если государственная регистрация осуществлена на основании недостоверных данных, представленных собственниками имущества (учредителями, участниками) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем в регистрирующие органы, то деятельность субъектов хозяйствования является незаконной и запрещается. Раньше можно было говорить о наличии негласной презумпции, что если учредительные документы прошли регистрирующий орган, то применение вышеназванной нормы практически исключено (конечно, в расчет не берутся случаи, когда учредители умышленно ввели соответствующий исполком в заблуждение).
На сегодняшний день такое толкование применяться, конечно, не будет. Необходимо обратить внимание, что редакция рассматриваемой нормы не только не устанавливает некий порог значимости недостоверных данных, но даже и не требует наличия вины в предоставлении таких данных. Буквальное толкование абз. 2 п. 6 Положения о регистрации позволяет рассматривать любую ошибку заявителя в качестве основания для признания деятельности субъектов хозяйствования незаконной.
Однако все-таки хочется надеяться, что какие-либо технические ошибки в паспортных данных учредителей (к примеру) не будут теперь рассматриваться как «недостоверные данные», за предоставление которых несут ответственность учредители в виде признания деятельности организации незаконной.
Таким образом, очевидно, что новое распределение ответственности за достоверность документов повышает цену ошибки учредителей. Отсутствие необходимости представлять те или иные документы (решение о создании организации, гарантийное письмо на юридический адрес) не освобождает учредителей от необходимости правильного оформления соответствующих отношений.
Следовательно, юридическая помощь при подготовке документов на регистрацию юридического лица сейчас становится еще более актуальной.
Можно также говорить о дальнейшем развитии такого нового направления оказания юридических услуг, как «due dilligence», которое включает в себя проверку правильности выполнения процедур по созданию юридического лица. Такая проверка необходима для оценки рисков вхождения в состав участников того или иного юридического лица.