1. Нерезидент в Беларуси может вести бизнес  и, соответственно, взаимодействовать с антимонопольными органами  в следующих основных формах:

1. путем создания юридического лица с участием нерезидента;

2. путем открытия представительства;

3. путем работы через зависимого агента.

В Республике Беларусь установлен запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, запрет на злоупотребление хозяйствующими субъектами, в том числе нерезидентами, своим доминирующим положением.

При приобретении/ведении бизнеса в Беларуси нерезидент (далее – субъект хозяйствования)  будет находиться под антимонопольным контролем, в случае если его действия (бездействия) направлены на ограничение, недопущение, устранение конкуренции либо влекут за собой другие неблагоприятные последствия для товарных рынков Республики Беларусь[1].

Если субъект хозяйствования является субъектом естественной монополии (например, осуществляет транспортировку нефти, газа и т.д.), то на него не будет распространяться антимонопольное законодательство за исключением тех случаев, когда такой субъект хозяйствования осуществляет деятельность вне сферы естественных монополий, последствием которой стало или может стать ограничение конкуренции на товарных рынках.

Субъект хозяйствования, являющийся субъектом естественной монополии, должен получать согласия Департамента ценовой политики Министерства экономики Республики Беларусь (далее – Департамент) на следующие действия[2]:

* заключение любых сделок, в результате которых субъект естественной монополии приобретает право собственности на основные средства или право пользования основными средствами, не предназначенными для производства (реализации) товаров в условиях естественных монополий, если стоимость таких основных средств превышает 10 % стоимости чистых активов субъекта естественной монополии по последнему балансу;

* инвестициями субъекта естественной монополии в производство (реализацию) товаров, которое не отнесено к сферам деятельности субъектов естественных монополий, в размере, превышающем 10 % стоимости чистых активов субъекта естественной монополии по последнему балансу;

* любыми сделками, в результате которых юридическое или физическое лицо приобретает право собственности на часть основных средств субъекта естественной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров в условиях естественных монополий, либо право владения и (или) пользования такой частью, если их балансовая стоимость превышает 10 % стоимости чистых активов субъекта естественной монополии по последнему балансу.

Для получения вышеназванного согласия субъект естественной монополии должен предоставить Департаменту следующие документы:

* заявление;

* проект документа, оформляющего совершение сделки субъекта естественной монополии.

2. Антимонопольные органы.

      Департамент ценовой политики Министерства экономики Республики Беларусь является главным антимонопольным органом в Беларуси.

На местном уровне регулирование некоторых вопросов  (например, передача и распределение электрической и тепловой энергии; водоснабжение и водоотведение) осуществляется управлениями ценовой политики облисполкомов и Мингорисполкома.

2.1.Меры антимонопольного регулирования, применяемые в отношении субъекта хозяйствования при осуществлении предпринимательской деятельности.

      Антимонопольные органы осуществляют антимонопольное регулирование посредством:

1. осуществления государственного контроля за деятельностью субъекта хозяйствования, занимающего доминирующее положение на товарном рынке;
2. принятия мер по реорганизации и ликвидации субъекта хозяйствования, занимающего доминирующее положение на товарном рынке;
3. осуществления государственного контроля за реорганизацией и ликвидацией субъекта хозяйствования;
4. выдачи антимонопольным органом согласия на совершение сделок с акциями/долями/паями;
5. оказания содействия осуществлению общественного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства.

Осуществление государственного контроля за деятельностью субъекта хозяйствования, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, осуществляется в виде:

* контроля за объемом производства и качеством товаров.

      Субъект хозяйствования, занимающий доминирующее положение на товарных рынках Беларуси, должен каждые полгода предоставлять статистическую отчетность.

* контроля за деятельностью субъекта хозяйствования, занимающего доминирующее положение на товарных рынках Беларуси.

Производится путем проведения проверок (в том числе совместных с налоговыми и другими контролирующими органами) деятельности соответствующего субъекта хозяйствования.

* контроля за уровнем цен и тарифов.

Для субъекта хозяйствования устанавливаются предельные показатели уровня рентабельности, декларирования цен.

Еще одной мерой антимонопольного регулирования является осуществление государственного контроля за реорганизацией и ликвидацией субъекта хозяйствования.

Для реорганизации субъект хозяйствования должен получить в Департаменте документ о согласии на проведение реорганизации.

Документ о согласии на проведение реорганизации выдается субъекту хозяйствования в течение 30 дней с момента подачи следующих документов:

* заявление с обоснованием целесообразности и возможности изменения либо сохранения структуры управления преобразуемого объекта, в том числе выделения структурных подразделений в самостоятельные организации с наделением их правами юридического лица.

*  сведения об организационной структуре управления субъекта хозяйствования.

Срок действия документа о согласии на проведение реорганизации – 12 месяцев с даты его получения.

Стоит отметить, что на сегодняшний день, вопрос о необходимости получения согласия Департамента на проведение реорганизации, например, частного унитарного предприятия в общество с ограниченной ответственностью остается открытым. В некоторых случаях Департамент указывает на необходимость получения документа о согласии на проведение реорганизации.

      Субъект хозяйствования должен получить в антимонопольном органе согласие на совершение сделок с акциями/долями/паями в следующих случаях:

* приобретения субъектом хозяйствования (с долей на рынке > 30 %) паев, доли в уставном фонде или акций другого хозяйствующего субъекта, совершающего операции на товарном рынке с аналогичным товаром;

* приобретения > 25 % паев, доли в уставном фонде или акций  хозяйствующего субъекта, а равно иных сделок, в результате чего у субъекта хозяйствования появляется возможность оказывать реальное влияние на принятие решений хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке;

* приобретения субъектом хозяйствования или их группой прав, позволяющих реально определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его уставного (руководящего) органа.

Из вышеописанного возникает закономерный вопрос: необходимо ли получать согласие на совершение сделок с акциями/долями/паями в случае увеличения соответствующим субъектом хозяйствования размера своего уставного фонда? Практика по данной ситуации показывает, что Департамент требует от субъектов хозяйствования получения согласия на совершение сделок с акциями/долями/паями при увеличении размера уставного фонда.

Для получения согласия антимонопольного органа на  совершение сделок с акциями/долями/паями субъект хозяйствования должен предоставить в Департамент следующие документы:

*      заявление;

* копии документов, подтверждающих государственную регистрацию субъекта хозяйствования и эмитента;

*  копии учредительных документов (при отсутствии в национальном законодательстве требований об учредительных документах – выписка из торгового реестра страны происхождения либо иного документа, подтверждающего юридический статус субъекта хозяйствования);

*     копию положения и документ, подтверждающий государственную регистрацию филиала, представительства или дочернего предприятия (в случае их наличия);

*  бухгалтерский баланс и документ о платежеспособности субъекта хозяйствования, выданный обслуживающим его банком или НКФО;

*     сведения об основных видах товаров, объемах их производства и поставки в Республику Беларусь и на экспорт в натуральном и стоимостном выражении субъекта хозяйствования и эмитента;

*     сведения о юридических лицах, контролирующих имущество иных юридических лиц;

*     проект договора на приобретение акций/паев/долей.[3]

Согласие антимонопольного органа на  совершение сделок с акциями/долями/паями выдается в течение 30 дней с момента подачи вышеназванных документов. Срок действия такого согласия на совершение сделок с акциями/паями/долями  – 12 месяцев с даты его получения.

3. Виды монополистической деятельности, при осуществлении которых субъект хозяйствования нарушает антимонопольное законодательство:

3.1.злоупотребление субъектом хозяйствования своим доминирующим положением на товарном рынке.

Доминирующие положение — исключительное положение субъекта хозяйствования или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, дающее ему/им возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

      Условия доминирования субъекта хозяйствования:

*   доля на рынке определенного товара превышает установленную предельную величину;

*  доля на рынке определенного товара не превышает установленную предельную величину, но государственные органы смогут установить, что положение субъекта хозяйствования является доминирующим[4].

*  объединенное доминирование группы хозяйствующих субъектов на товарном рынке (доля каждого в отдельности субъекта хозяйствования на рынке не дает ему возможности для доминирования, однако в случае объединения в группу нескольких субъектов хозяйствования такая возможность появляется).

Оценка доминирующего положения группы основывается на двух подходах:

* группа хозяйствующих субъектов рассматривается как единый хозяйствующий субъект (например, в случае обладания пакетами акций друг друга, что позволяет осуществлять взаимный контроль). При этом доля на рынке группы таких хозяйствующих субъектов считается как сумма долей всех хозяйствующих субъектов;

* определение доминирующего положения осуществляется на основе анализа поведения хозяйствующих субъектов — лидеров с учетом признаков, характеризующих положение отдельного хозяйствующего субъекта (например, в случаях с олигополистическими рынками и слабым фактическим контролем друг над другом).

По состоянию на сегодняшний день основным критерием определения доминирующего положения на рынке служит доля хозяйствующего субъекта в общем объеме производства определенного товара либо услуг — в случае превышения такой доли минимальной предельной величины устанавливается факт доминирования субъекта хозяйствования.

Ниже приведены шкалы по долям минимальной предельной величины, при превышении которой устанавливается факт доминирования соответствующего субъекта хозяйствования.

Шкала предельных долей (минимальных величин), в % выражении, в общем объеме реализации товара, устанавливающих факт доминирования хозяйствующего субъекта (группы хозяйствующих субъектов) на товарном рынке производителей товаров народного потребления и услуг:

1 крупнейший хозяйствующий субъект   —  30%;

2 крупнейших хозяйствующих субъекта  —  54%;

3 крупнейших хозяйствующих субъекта  —  78%;

4 крупнейших хозяйствующих субъекта  —  95%.

В случае наличия на рынке 2-х и более крупнейших производителей товаров народного потребления и услуг, согласно вышеуказанным данным,  факт доминирования хозяйствующего субъекта устанавливается, если доля одного из них в общем объеме реализации данного товара превышает 20 %.

Шкала предельных долей (минимальных величин), в % выражении, в общем объеме реализации товара, устанавливающих факт доминирования хозяйствующего субъекта (группы хозяйствующих субъектов) на товарном рынке производителей товаров продукции производственно-технического назначения:

1 крупнейший хозяйствующий субъект   —  45%;

2 крупнейших хозяйствующих субъекта  —  67%;

3 крупнейших хозяйствующих субъекта  —  86%;

4 крупнейших хозяйствующих субъекта —  100%.

В случае наличия на рынке 2-х и более крупнейших производителей товаров производственно-технического назначения, согласно вышеуказанным данным, факт доминирования хозяйствующего субъекта устанавливается, если доля одного из них в общем объеме реализации данного товара превышает 25 %.

Установление факта доминирования хозяйствующего субъекта (группы) является основанием для включения его в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках (далее — Реестр).

Включение субъекта хозяйствования в Реестр осуществляется на основании установления факта его доминирования с учетом:

* данных государственных органов статистики;

*предложений органов государственного управления, хозяйствующих субъектов, общественных организаций;

* аналитических материалов Департамента по результатам анализа товарных рынков.

Включение субъекта хозяйствования в Реестр является основанием для применения в отношении его мер антимонопольного воздействия и контроля со стороны государства.

Хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, может быть исключен из Реестра в случае заключения соглашения с Департаментом. В таком соглашении, в частности, устанавливается, что субъект хозяйствования не будет осуществлять  монополистическую деятельность.

Основания для исключения субъекта хозяйствования из Реестра:

*  устойчивая утрата им доминирующего положения на товарном рынке;

*  утрата им статуса юридического лица;

*  ликвидация хозяйствующего субъекта.

 

3.1.1.Виды злоупотреблений субъектом хозяйствования доминирующим положением.

В Беларуси субъекту хозяйствования,  занимающему доминирующее положение, запрещается:

* создание препятствий для доступа на товарный рынок (ухода с товарного рынка) другим хозяйствующим субъектам или ограничений свободы их конкуренции;

* изъятие товаров из обращения, ограничение производства, имеющие целью создание или поддержание дефицита на товарном рынке, необоснованное и преднамеренное повышение (снижение) цен, а также принятие иных мер, искусственно вызывающих их рост или падение;

* установление (поддержание) цены для получения монопольно высокой прибыли или устранения конкурентов;

* заключение и (или) исполнение договора при условии принятия контрагентом обязательств, не относящихся к предмету договора или невыгодных для данного контрагента при добросовестном исполнении договора, а также любое иное навязывание таких условий или отказ от заключения договора по причине отказа их принятия возможным контрагентом;

* заключение соглашений, которые ограничивают свободу участников этих соглашений определять цены и (или) условия предоставления (поставок) товаров в договорах с третьими лицами, а также навязывание таких условий или отказ от заключения договоров по причине отказа принятия возможным контрагентом названных условий;

* заключение соглашений, влекущих ограничение или установление контроля над производством, рынками сбыта товаров или развитием технического прогресса;

* применение к хозяйственным партнерам неравного подхода при равных условиях, что создает для них неравные условия конкуренции, в том числе включение в договоры дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами;

*  согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован.

      Злоупотребление субъектом хозяйствования доминирующим положением на рынке может повлечь за собой  вынесение Департаментом: 

• предписания о прекращении противоправной деятельности и об устранении вредных последствий, возникших в ее результате.

За уклонение от исполнения вышеназванного предписания предусмотрена административная ответственность должностного лица субъекта хозяйствования: штраф от 20 до 50 базовых величин[5].

 

• Ø письма-предупреждения в адрес субъекта хозяйствования (его должностного лица).

      Субъект хозяйствования, получивший письмо-предупреждение (носит профилактический характер и направлено на предотвращение нарушения антимонопольного законодательства), обязан проинформировать Департамент об устранении нарушения в срок, указанный в таком письме.

 

3.2.заключение соглашений между субъектами хозяйствования, ведущих к ограничению конкуренции.

Запрещено (признаются недействительными) вступление в объединения или их создание (существование), заключение и осуществление в любой форме соглашений (согласованных действий) между субъектами хозяйствования, договоренность осуществлять или осуществление других видов координированной деятельности, если это имеет целью или результатом (может иметь своим результатом):

* раздел товарного рынка по территориальному принципу, по видам, объемам сделок, по видам, объемам товаров и их ценам, по кругу потребителей;

* исключение или ограничение доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов;

* необоснованное (искусственное) повышение, снижение или поддержание цен, в том числе на аукционах и торгах;

* необоснованное ограничение производства товаров, а также подконтрольность реализации товаров на товарном рынке;

* осуществление операций с ценными бумагами, кредитными ресурсами, в том числе с иностранной валютой, целью или результатом которых являются достижение, сохранение или усиление доминирующего положения на товарных рынках;

* отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Однако соглашения субъектов хозяйствования, ведущие к ограничению конкуренции, могут быть признаны правомерными в случае, если будет установлено, что:

* положительный эффект от действий субъектов хозяйствования превысит негативные последствия для товарного рынка;

* ограничение конкуренции осуществляется лишь в той степени, в какой это необходимо для достижения поставленных целей.

Поэтому не допускается включать в договор условия, ведущие к ограничению конкуренции. Иначе такой договор или часть договора могут быть признаны недействительными.

Стоит отметить, что субъект хозяйствования, намеревающийся заключить соглашение, которое может повлиять на конкуренцию на товарном рынке Беларуси, вправе запросить заключение антимонопольного органа на предмет соответствия соглашения антимонопольному законодательству.

Срок дачи заключения антимонопольного органа – 1 месяц.

4. Недобросовестная конкуренция.

      Недобросовестная конкуренция – любые направленные на приобретения преимуществ в предпринимательской деятельности действия субъекта хозяйствования, которые противоречат законодательным актам, требованиям добросовестности и разумности и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации на одном и том же товарном рынке.

      Формы недобросовестной конкуренции:

* незаконное использование субъектом хозяйствования не принадлежащего ему фирменного наименования, товарного знака (знака обслуживания), наименования места происхождения товара на товарах, их упаковке, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, в рекламных материалах, печатных изданиях и иной документации;

* введение в гражданский оборот товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, средств индивидуализации участников гражданского оборота или их товаров;

* незаконное копирование внешнего вида товара другого хозяйствующего субъекта, за исключением случаев, когда копирование товара или его частей (узлов, деталей) обусловлено исключительно их техническим применением;

* введение в гражданский оборот товаров другого хозяйствующего субъекта с использованием собственных средств индивидуализации товара, если иное не предусмотрено договором, заключенным между хозяйствующими субъектами;

* иные действия, способные вызвать смешение в отношении хозяйствующих субъектов, товаров или предпринимательской деятельности конкурентов.

Виды возможной ответственности субъекта хозяйствования за нарушение норм о недобросовестной конкуренции.

1. Вынесение Департаментом предписания о прекращении противоправной деятельности и об устранении вредных последствий, возникших в ее результате, в следующих случаях:

* нарушения субъектом хозяйствования  антимонопольного законодательства;

* на основании заявления третьего лица (субъекта хозяйствования), полагающего, что конкурент совершает в отношении его действия, составляющие недобросовестную конкуренцию.

За уклонение от исполнения вышеназванного предписания предусмотрена административная ответственность должностного лица субъекта хозяйствования: штраф от 20 до 50 б.в.

1. Третье лицо (субъект хозяйствования), потерпевший от недобросовестной конкуренции, вправе требовать от конкурента прекращения действий, составляющих недобросовестную конкуренцию, а также возмещения причиненных ему убытков в судебном порядке.

Также, на сегодняшний день в Беларуси, при создании, реорганизации холдинговой компании, союза, ассоциации или другого объединения субъектов хозяйствования необходимо получать, в том числе, согласие антимонопольного органа (Департамента).

Для этого в антимонопольный орган (Департамент) представляются следующие документы:

* заявление с обоснованием целесообразности создания соответствующего объединения субъектов хозяйствования;

* проект устава создаваемого объединения;

* документы, подтверждающие согласие учредителей на вхождение в объединение.

 

Константин Скуратович, юрист отдела консалтинга ООО «Юридическая группа «ВЕРДИКТ БАЙ» (с сентября 2012 — Raidla Lejins & Norcous)