В ходе любой сделки по приобретению того или иного имущества существенное значение для покупателя имеет информация о свойствах приобретаемого имущества. Приобретая тот или иной новый продукт в магазине, покупатель обычно обращает внимание на качество продукта, содержание полезных веществ, срок годности, условия хранения. Ситуация несколько меняется при приобретении более сложного и дорогого товара, о котором нет достаточной информации. Так, покупая подержанный автомобиль, приобретатель, как правило, пользуется услугами специалистов для определения тех или иных недостатков авто и возможной стоимости их устранения. Покупателя интересуют риски и объемы возможного дополнительного вложения денежных средств. Очевидно, что и цена товара будет зависеть от этих показателей.
При совершении сделки, объектом которой являются действующие юридические лица, привлечение специалистов для оценки рисков просто необходимо. Заключение специалистов может не позволить совершиться сделке, изменить ее цену или структуру. Проводя аналогию с покупкой автомобиля, можно припомнить примеры, когда автомобиль не приобретался или приобретался по другой цене, после осмотра его на станции технического обслуживания. Можно также и изменить структуру сделки: взять автомобиль на несколько месяцев в аренду с последующим обязательным выкупом при отсутствии каких-либо скрытых недостатков. Конечно, многие не обращаются на станцию технического обслуживания при приобретении автомобиля, но цена вопроса при приобретении компании, как правило, в несколько десятков или даже десятков сотен раз выше.
Due diligence (дью дилидженс) – это процедура комплексной проверки того или иного актива с участием специалистов для целей формирования объективного представления о нем. Как правило, такая процедура является обязательной и проводится в интересах инвестора перед приобретением бизнеса или в ходе сделок по слиянию/поглощению. Обязательно проведение due diligence перед проведением публичного размещения акций компании (IPO). Процедура особенно важна для холдинговых компаний, создававшихся путем слияний и поглощений, имеющих активы с неоднозначной историей акционирования. При IPO холдинговых компаний юридический due diligence позволяет определиться с центром капитализации, то есть с юридическим лицом, которое будет фактическим эмитентом акций, а также позволяет дать рекомендации по совершенствованию или корректировки юридической структуры компании.
Реже такая проверка проводится для подтверждения или оценки существующей или будущей платежеспособности. Например, истребование и исследование банком определенных документов для выдачи кредита, также можно признать несколько усеченным вариантом такой процедуры.
Процедура due diligence всегда включает в себя оценку юридических рисков. Как это ни парадоксально звучит, но именно юридические риски имеют наибольшее значение после собственно финансовых показателей компании, и вердикт юристов может значительно повлиять на цену сделки или полностью отменить ее совершение. Перед проведением проверки нужно согласовать с клиентом, какая информация является обязательной, а с какого уровня можно пренебречь анализируемыми данными. Как правило, глубина исследования зависит от цены сделки с приобретаемым активом. Очевидно, что при приобретении актива ценой в несколько десятков миллионов долларов изучить все особенности бизнеса очень тяжело и оцениваются риски, пороговая цена которых больше, чем при приобретении более дешевых активов. В то же время, всегда существуют вопросы, которые являются существенными, и подлежат изучению вне зависимости от цены сделки. Кроме того, глубина юридического исследования может различаться в зависимости от цели проведения процедуры.
Для более полного понимания финансовой составляющей юридических рисков, стоит осветить круг тех вопросов и документов, которые берутся для исследования юристом. Как правило, подлежат изучению следующие вопросы:
- Законность приобретения актива. Такой вопрос возникает во избежание возможных юридических претензий об истребовании к новому собственнику.
Так, например, при приобретении контрольного пакета акций, целесообразно изучить следующие документы:
- выписку из реестра акционеров, подтверждающую права собственности на акции и содержащую информацию о наличии (отсутствии) каких-либо обременений на акции;
- договор или иные документы, являющиеся основанием для возникновения прав собственности на акции;
- документы, подтверждающие факт исполнения собственником акций всех обязательств, вытекающих из договора, на основании которых были приобретены акции;
- документы, подтверждающие полномочия лиц, совершавших сделку по приобретению акций и соблюдению установленного порядка совершения указанной сделки;
- Правильность создания юридического лица, своевременность внесения изменений в учредительные документы, сведения отраженные в Едином государственном регистре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, сведения о лицах, уполномоченных осуществлять руководство юридическим лицом, структура органов управления юридическим лицом, объем прав участника юридического лица, особенные ограничения, предусмотренные для участников в учредительных документов. Изучение данных вопросов позволяет определить возможный объем ответственности за различные нарушения в области государственной регистрации, в том числе предположить вероятность исков регистрирующих органов о ликвидации, дает возможность оценить объем влияния инвестора на назначение или увольнение конкретных персоналий в составе руководства юридического лица.
В рамках ответов на указанные вопросы, обычно подлежат изучению следующие документы:
- документы о создании юридического лица (протоколы, сведения о формировании уставного фонда, приватизационное дело, если юридическое лицо создавалось в результате приватизации);
- все учредительные документы, в том числе изменения и дополнения к ним, принимавшиеся и действовавшие в течение деятельности юридического лица;
- выписка из Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;
- трудовые соглашения с руководителями юридического лица или договор с управляющей организацией;
- все протоколы, содержащие решения всех органов юридического лица, за все время деятельности такого юридического лица или за последние 5-10 лет.
- В отношении акционерных обществ необходимо исследовать вопросы выпуска, дополнительной эмиссии акций, получить сведения об общей структуре акционеров, а также изучить соблюдение специального законодательства об акционерных обществах. В данном случае, особо стоит обратить внимание на возможность возникновения ситуации, когда инвестор обязан предложить выкупить акций у всех акционеров, которая предусмотрено при определенных обстоятельствах действующим законодательством.
Для изучения понадобятся:
- все документы, подтверждающие выпуск ценных бумаг Общества (свидетельство о регистрации акций, документы, подтверждающие регистрацию проспекта эмиссии, заверения краткой информации об открытой подписке (продаже) на ценные бумаги, всех имеющихся актов компетентных государственных органов, касающихся выпуска ценных бумаг).
- договор с депозитарием Общества, обслуживающего эмитента.
- договор на оказание консультационных услуг (если оказание консультационных услуг на рынке ценных бумаг не предусмотрено договором на депозитарное обслуживание эмитента) либо копию квалификационного аттестата на право деятельности на рынке ценных бумаг сотрудника Общества.
- копии всех публикаций, подтверждающие раскрытие информации о годовой бухгалтерской отчетности.
- реестр акционеров на текущую дату;
- Состояние дебиторской и кредиторской задолженности юридического лица. В рамках юридической части due diligence обычно изучаются лишь договоры с крупнейшими дебиторами и/или кредиторами. В то же время анализируются имеющиеся претензии контрагентов за определенный промежуток времени, а также все существующие судебные споры. Кроме того, могут изучаться все кредитные договоры, договоры займа, лизинга, поручительства и иные аналогичные сделки.
Впрочем, если даже предоставлены все документы по дебиторской задолженности, нет гарантии, что ее можно вернить. Должник может оказаться неплатежеспособным либо уклоняться от расчетов по обязательствам, может вообще быть так называемой «лжепредпринимательской структурой». Как правило, юридическая фирма, имеющая судебный отдел с большим опытом взысканий может оценить такие риски, а также примерно определить объем безнадежных долгов. Если такие риски присутствует в приобретаемой компании, ее стоимость, безусловно, автоматически снижается. Такая ситуация на практике может застрахована либо поручительством старого владельца по обязательствам дебиторов компании либо разделением суммы платежа на несколько частей. Причем внесение последнего взноса можно обусловить поступлением оплат от дебиторов.
- Имущество и имущественные права юридического лица. Как правило, изучению подлежат права на недвижимое имущества, в том числе земельные участки, на движимое имущество, относящееся к основным средствам производства, интеллектуальные права, принадлежащие акции и доли в уставных фондах иных юридических лиц. Особое внимание уделяется обременениям, на вышеназванное имущество.
- Взаимоотношения юридического лица с его работниками.
Для изучения данного вопроса, как правило, потребуются:
- коллективный договор юридического лица с его работниками;
- штатное расписание;
- договоры о полной материальной ответственности с работниками;
- сведения о наличии профсоюзных организаций и количестве работников – членов профсоюза.
Иногда дополнительно запрашиваются сведения персональные сведения по отдельным категориями работников о квалификации, стаже работы и т.д. Например, после приобретения юридического лица понадобится сокращение, что может повлечь выплату выходного пособия значительному количеству работников в повышенном размере, если таковой согласован в коллективном договоре.
- Иные дополнительные вопросы деятельности юридического лица. Как правило, для изучения берутся:
- копия всей переписки (при наличии) с антимонопольными органами;
- копии актов и справок контролирующих и иных органов власти по результатам проведения проверок деятельности юридического лица. Даты проведения последних налоговых проверок позволяют более точно спрогнозировать возможность наложения финансовых санкций со стороны государства;
- копии решений, постановлений судебных инстанций с участием юридического лица по определенным делам: всем спорам, связанных с соблюдением вопросов учредительства; имущественным спорам, если сумма иска превышает определенный порог; имущественным спорам в отношении прав на недвижимость или землю;
- копии договоров с юридическими фирмами. Копии заключений юридических фирм, данные по заданию юридического лица в рамках указанных договоров;
- копии аудиторских заключений, данные в рамках исполнения договора на оказание услуг по аудиту.
В ходе due diligence проводится перекрестная проверка данных, полученных в рамках изучения других вопросов.
К сожалению, в процессе проведения проверки можно столкнуться с тем, что проверяемый не предоставляет весь пакет документов. Зачастую это происходит не в связи с наличием какого-либо умысла, а лишь потому, что в юридическом лице не налажен документооборот. Однако, нужно понимать, что отсутствие тех или иных документов влечет за собой отсутствие информации, что, в свою очередь, ведет к неправильным управленческим решениям. Поэтому постановка, восстановление документооборота является первым шагом к правильному управлению и просто необходимо.
В итоге комплексный анализ due diligence дает возможность составить отчет, в котором инвестор найдет абсолютно всю интересующую его информацию относительно актива, в который он собирается вкладывать свои средства. Объективность и достоверность предоставляемой информации позволят ему принять правильное решение.
В заключение нужно обратить внимание также на следующий аспект проблемы. Очевидно, что проверка due diligence необходима, однако, огромное значение имеет и квалификация проверяющих. Касательно юристов нужно, чтобы они обладали не только узкими специальными познаниями, но и владели финансовыми аспектами совершаемой сделки, ориентировались в налогообложении, могли подсчитать размер расходов при том или ином варианте совершения сделки, а также предложить новые идеи.
Валентин Галич, партнер ООО «Юридическая группа «ВЕРДИКТ БАЙ» (с сентября 2012 года «Raidla Lejins & Norcous»)